致琨研究

一、相关法律规定

（一）《中华人民共和国劳动合同法（2012修正）》（主席令第73号）（以下简称“《劳动合同法》”）

第四条：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”

第三十九条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。”

第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”

第四十一条第一款：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

（一）依照企业破产法规定进行重整的；

（二）生产经营发生严重困难的；

（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。”

（二）最高人民法院关于印发《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》的通知（法〔2016〕399号）（以下简称：“《会议纪要》”）

六、关于劳动争议纠纷案件的审理

（四）关于劳动合同解除问题

29.用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。

二、致琨律师解读

实践中，部分用人单位通常会根据单位的总体目标，结合单位各岗位的实际情况，在单位的规章制度中设定考核标准，对劳动者进行考核评分，得分靠后的劳动者直接淘汰——即实行“末位淘汰制”，后因劳动者在考核评分中居于末位，用人单位单方解除与劳动者的劳动合同。对于“末位淘汰制”能否作为用人单位单方解除劳动合同的条件，分析如下：

（一）用人单位单方解除劳动合同的情形不得超越法律规定

用人单位单方解除劳动合同的情形是法定的，即必须满足《劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条规定的条件，“末位淘汰”不属于法定解除情形，因此不能直接作为用人单位解除劳动合同的依据；

（二）用人单位以劳动者“严重违反用人单位的规章制度”解除与劳动者的劳动合同需要满足以下条件：

1.用人单位依据的规章制度内容不违反法律、法规的强制性规定，内容合法有效；

2.用人单位依据的规章制度系按照《劳动合同法》第四条第二款规定经过民主程序制定，程序合法；

3.用人单位应当将依据的规章制度公示或者告知劳动者，劳动者应当知悉该规章制度内容；

因“末位淘汰”不符合法律规定，即使用人单位系经过民主程序在规章制度中设定了“末位淘汰制”，且劳动者知悉该规章制度也未提出异议，仍然不能作为用人单位解除劳动合同的依据；

（三）用人单位需注意“劳动者考核居于末位”不等于“劳动者不能胜任工作”

“不能胜任工作”一般指劳动者不能承受或不能担任用人单位安排的工作任务，如未能按时、按质、按量完成用人单位安排的工作任务，而“劳动者考核居于末位”指劳动者在本次或多次考核中未取得优异成绩居于末位，但有可能可以胜任用人单位安排的工作任务，二者本质不同，即“劳动者考核居于末位”不等于“劳动者不能胜任工作”，故用人单位不能以“劳动者居于末位”作为用人单位解除劳动合同的依据。

    用人单位为促进公司经济效益，对员工进行竞争激励机制可以理解，但规章制度中设定“末位淘汰”的规定既不合法也不合理，因为只要有考核，“末位”总是存在的，因此用人单位仅仅以“劳动者居于末位”判定“劳动者不能胜任工作”不合理，建议用人单位在规章制度中设定合理的考核机制，并通过综合评价确定员工是否属于“不能胜任”的情形，同时，应当给予劳动者培训或者调整工作岗位的机会，在劳动者经过培训或者调整工作岗位后仍不能胜任工作的，用人单位可依据《劳动合同法》第四十条第（二）项规定单方解除劳动合同。但用人单位以劳动者不能胜任工作解除劳动合同的，根据《劳动合同法》第四十条、第四十六条及第四十七条的规定，用人单位需向劳动者支付n+1的经济补偿（即：提前一个月书面通知劳动者或额外发一个月的工资，并根据劳动者的工作年限，向劳动者支付经济补偿。），且有工会的用人单位在单方解除劳动合同前，需根据《劳动合同法》第四十三条的规定，征求工会的意见，取得工会同意的意见后，方可解除，否则则构成违法解除。

【作者简介】

巨晓茜，青海致琨律师事务所劳动人事法律服务中心成员，青海致琨（乐都）律师事务所专职律师，主要从事政府常年法律服务，公司常年法律顾问、民商事争议解决等领域。执业至今，代理过多起劳动人事争议、合同纠纷等民事纠纷案件。

主要服务单位包括：海东市乐都区商务局、海东市乐都区发展和改革局、海东工业园区乐都工业园管理委员会、海东市乐都区粮油公司、海东市水务集团有限责任公司、黄河鑫业有限公司、青海创盈投资集团有限公司、青海大学科技园投资开发股份有限公司等。

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